2.以許可的書面形式及其能否單獨使用為標準,分為獨立的許可和附文件的許可。
1.合法性原則。設定和實施行政許可,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。合法性原則也稱為行政許可法定原則。
2.公開、公平、公正原則。行政機關從事某種活動或者實施某種行為的過程和結果應當公開;行政機關在履行職責、行使權力時,不僅在實體和程序上都要合法,而且還要合乎常理。行政許可機關應當平等地對待所有個人和組織。
3.便民原則。行政機關實施行政許可,應當由一個機構統一受理申請,統一送達行政許可決定,并為公民、法人或者其他組織申請行政許可盡量提供方便。
4.救濟原則。公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可,享有陳述權、申辯
權;有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的,有權依法要求賠償。
5.信賴保護原則。行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可決定所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化,行政機關為了公共利益的需要,可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可,但應當對由此給公民、法人或者其他組織造成的財產損失依法給予補償。
6.行政許可一般不得轉讓原則。除法律、法規規定可以轉讓的行政許可外,其他行政許可不得轉讓。
7.監督原則。行政機關應當依法加強對行政機關實施行政許可和從事行政許可事項活動的監督。
行政許可的概念及其適用既是行政許可法的重要理論問題,又具有重要的實踐意義!關于行政許可的概念,行政法理論界存在著以下三種觀點:
di一種狹義說認為,行政許可是具體行政行為的一種,指法定享有許可權的機關,根據公民、法人和其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為[1].依此理解,只有許可機關頒發了許可證才稱為行政許可,這是行政許可法di2條意義上的行政許可的概念。
di二種廣義說認為,行政許可除包括狹義理解的前邊部分外,指是否頒發許可證的活動都屬于行政許可[2],因為相對人提交了申請,行政許可機關有可能許可而頒發了許可證,也有可能經過審查拒絕頒發而不予許可,不予許可也是行政許可的工作之一,行政許可法di38條di二款規定的行政機關依法作出不予許可的書面決定應當說明理由告訴我們:不予許可也是行政許可概念中的題中之意。
di三種zui廣義說認為,行政許可不僅指是否頒發許可證的環節,還包括頒發之后對被許可人實施許可行為的活動進行后續跟進與管理,即行政許可法di六章規定的監督檢查的內容[3]也屬于行政許可法應予調整的內容。從某種意義上講,這種理解是在di一種狹義說意
義上理解的后續延伸,因為若為di二種廣義說意義上的不予許可后也就不存在后續跟進和監督了!
在行政法學理論中一般以di二種理解,即廣義說作為主流觀點! 行政許可涉及的主要雙方當事人,一方是行政機關或法定授權的組織,這兩者可合稱為行政主體;對方當事人為行政法理論上的行政相對人,立法表述為公民、法人或其他組織。相對人在行政許可制度的不同階段又有不同的稱謂,在申請階段稱為申請人;在申領許可證后稱為被許可人。
di一,行政許可是一種具體行政行為。行政許可是一種針對特定的公民、法人或其他組織作出的行政行為,故而它是一種具體行政行為而非抽象行政行為,屬于行政執法行為的范疇。
di二,行政許可是一種依申請的行政行為。行政許可是一種由行政相對人提出申請才能實施的具體行政行為,相對人的申請是行政許可行為作出的必經程序和條件,沒有相對人的申請,行政機關就不能實施該行為。行政機關不能因相對人準備從事某種特定活動而主動頒發許可證。相對人的申請是頒發許可證的前提條件,但這并不等于行政許可是雙方性質的法律行為。行政許可是行政機關基于法定職權而為的單方行為,申請并不意味著必然得到行政機關的認可。行政相對人提出申請,是其從事某種獲益行為之前必須履行的法定義務。
di三,行政許可是一種要式行政行為。行政許可機關除應遵循一定的法定程序外,還應以正規的文書、格式、日期、印章等形式作出許可。行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的應當向申請人頒發加蓋印章的許可證、執照、資格證、資質證或者其他合格證書。行政許可不存在口頭形式。行政許可作為要式行政行為主要有頒發許可證件、加貼標簽、加蓋印章三種形式。
di四,行政許可是一種需經過依法審查的行政行為,行政機關應當根據事前公布的標準和條件對申請人的申請進行審查,從而作出是否準予的決定。行政許可并不是一經申請即可取得,而要經過行政機關的依法審查。這種審查的結果,可能是給予或者不給予行政許可。行政機關接到行政許可申請之后,首先審查決定是否受理。屬于本機關職責范圍,材料齊全,符合法定形式的,予以受理。受理之后,根據法定條件和標準,按照法定程序進行審查,決定是否準予申請人的申請。審查應當公開、公平和公正,依照法定的權限、條件和程序,以保證行政許可的合法性。
di五,行政許可是一種授益性的(或賦權性)的行政行為。行政許可與行政處罰、行政強制等行政行為不同,后兩者屬于損益行政,對行政相對人的權益是一種剝奪和限制;前者屬于授益行政,是賦予行政相對人某種權利和資格,準予其從事某種特定活動的行為。di2條中的“特定活動”應理解為對申請人有益的、非經許可不得為之的活動,對申請人來說,沒有利益應該是不會主動申請的。
實踐中,審批、特許、認可、核準和登記成為行政許可的“別稱”。事實上,在國務院法制辦起草的提交全國人大常委會的10章100條的行政許可法(草案)中也使用了上述名稱,對后四種還各以一節規定了其特別程序。后經人大常委會審議認為,行政許可名稱宜統一,若后四種名稱的許可各以一節規定其程序立法資源也浪費過多,故而在行政許可法通過的文本中未再使用上述四個名稱,但是,實踐中這四個名稱的許可又是客觀存在的。從另一個角度講,后四個別稱也可稱作行政許可的適用范圍。行政許可的種類及原則以下分別予以闡述:
1.審批,行政實踐中多以此表述行政許可,其外延范圍寬于許可。前者是行政實踐中對行政許可通俗的表述,后者是行政審批在法理上的稱謂。行政審批的適用范圍比行政許可范圍要寬,從行政許可法di3條di二款的規定可以得出這一結論。一般而言,上級行政機關對下級機關工作請示的審批不屬于行政許可,但上級機關根據行政許可法
di35條的規定履行外部公共管理職能對就下級上報的審批就屬于行政許可,如guojia旅游局對省旅游局上報的申請開辦“國際旅行社”的審批,則需按照行政許可法di35條的規定辦理。
2.特許,有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項,如土地、無線電頻點的使用權等。特許往往具有排他性。對于特許,除法律、行政法規另有規定外,行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出許可決定。
3.認可,提供公眾服務并直接關系公共利益的職業、行業,需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項,如執業醫師、律師、注冊會計師資格證書,建筑企業資質證書等。其一,賦予公民特定資格,依法應當舉行guojia考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定,如報名參加guojia統一司法考試,通過并取得資格證書即屬于認可類許可。其二,賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的,行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。 行政機關如司法部,或者行業組織如中國注冊會計師協會依法組織實施公民特定資格的考試,并應公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。但是,不得組織強制性的資格考試的考前培訓,不得指定教材或者其他助考材料。2003年后司法部的司法考試指定用書即因此緣由改為司法考試輔導用書。
4.核準,直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項,如對壓力容器、電梯、載人攬車、鍋爐等的許可。行政機關應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫,行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可。如果依據檢驗、檢測、檢疫結果,作出不予行政許可決定的,應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。
5.登記,企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項。對許可類登記原則上只作形式審查而適用簡易程序,申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的,行政機關應當當場予以登記。如需對申請材料的實質內容進行核實的,行政機關關應當指派兩名以上工作人員進行核查。確認類登記只是確認了某類法律關系、法律事實,使之增加了公信力,屬于行政確認行為的范疇,不在本文探討范圍之內。 除此之外,行政許可法di12條di1項規定的“安全”類的許可是綜合的、首選的,對此,有的學者稱為一般許可。
在立法上概括出一個統一、確定的標準來界定現實中行政機關的哪些行為屬于許可,哪些不是許可是十分困難的,這是行政許可立法上不可避免的缺憾,也是世界上迄今為止沒有一個主權guojia制定出行政許可法的原因之一。根據有關解釋、司法見解和行政法原理,以下主體及其行為仍不是行政許可、不屬于行政許可法調整的范圍:
1. 有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批,不屬于行政許可。這里的“有關行政機關”是指人事行政部門、財政部門和外事主管部門,或省部級機關對其他guojia機關和直屬事業單位行使上述三項職權時作出的審批。如省政府外事辦對法院組團出國考察的審批,不適用行政許可法;再如衛生部對其直屬的中日友好醫院上報的人事任免事項的批準,什么是專利實質審查?也不是行政許可。
2.行政機關如國有資產監督管理委員會以出資人的身份對國有(企業)資產處置事項的審批,不具有行政許可的性質。
3.行政執法人員的資格認證是行政機關的內部管理措施,不屬于行政許可事項,如某省法制辦組織全省行政執法人員進行資格考試后,根據成績發放執法資格證書的行為,不適用行政許可法規定的程序。
4.工商行政管理機關對已經初始合法登記企業的年檢行為不是行政許可,它是主管機關對企業實行監督管理的一種手段。主管機關不能利用年檢確認企業繼續經營的資格,使之變成“二次許可”。
5.主管機關對稅費減免的審批不是許可,這種行為似乎也是依申請而給與申請人利益的,但不是行政許可。
另外,有些主體的行為可以區分為獨立的幾個階段,其初始登記往往是許可,之后的登記就不屬于行政許可而具有行政確認的性質,如:
其一,九大自然資源的初始登記是行政許可,如國土資源行政部門根據農村集體經濟組織的申請頒發土地所有權證的行為屬于行政許可、適用許可法規定的程序。但在依法取得九大自然資源的權屬后發生糾紛的,由主管機關的再次確權行為不屬于許可,這涉及行政復議法di30條di二款的適用問題,就此,zui高法院行政庭于2005年2月24日作出[2005]行他字就行政機關頒發自然資源所有權或者使用
權證的行為是否屬于確認行政行為問題的di4號答復,答復中認定有關土地等九大自然資源所有權或者使用權的初始登記屬于行政許可性質,不應包括在行政確認范圍之內。
其二,企業的設立和社會團體的成立的初始登記屬于行政許可,但之后的抵押登記、轉移登記、注銷登記不屬于行政許可。
其三,機動車的注冊登記屬于許可,但變更、轉移、抵押、注銷登記不是行政許可。
其四,船舶的國籍(初始)登記屬于行政許可,但使用權、抵押登記不屬于許可。
行政許可種類:是指按照行政許可的性質、功能和適用條件,將行政許可劃分為普通許可、特許、認可、核準、登記。
1、普通許可:是指行政機關準予符合法定條件的公民、法人或者其他組織從事特定活動的行為,是運用zui廣泛的一種行政許可,比如集會游行示威許可、爆炸物品生產許可、商業銀行設立許可等。普通許可的性質是確認具備形式既有權利的條件,主要功能是防止危險、保障安全,主要特征有三個:一是,對相對人行駛法定權利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動的準許;二是,一般沒有數量控制;三是,行政機關實施普通許可一般沒有自由裁量權。普通許可主要適用于下列事項:直接關系guojia安全、公共安全的活動;基于高度社會信用的行業的市場準入和法定經營活動;利用財政資金或者由政府擔保的外國政府、國際組織貸款的投資項目和涉及產業布局、需要實施宏觀調控的投資項目;直接關系人身健康、生命財產安全的產品、物品的生產、銷售等活動。
2、特許:是指行政機關代表guojia依法向相對人轉讓某種特定權利的行為,比如海域使用許可、無線電許可、出租車經營許可、排污許可等。特許的主要功能是分配稀缺資源,主要特征由三個:一是,相對人取得特許一般應當支付一定的費用,所取得的特許權依法可以轉讓、繼承;二是,特許一般由數量控制;三是,行政機關實施特許一般有自由裁量權。特許主要適用于下列事項:有限自然資源的開發利用;有限公共資源的配置;直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入等。
3、認可:是指行政機關對申請人是否具備特定技能的認定,比如律師資格許可、注冊會計師資格許可等。認可的主要功能是提高從業水平或者某種技能、信譽,主要特征有四個:一是,一般都要通過考試方式并根據考試結果決定是否認可;二是,資格資質證的認可是對人的許可,與身份相聯系,不能繼承、轉讓;三是,沒有數量限制;四是,行政機關實施認可一般沒有自由裁量權。認可主要適用于提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項。
4、核準:是指行政機關對某些事項是否達到特定技術標準、經濟技術規范的判斷、確定,比如消防驗收、電梯按照核準、生豬屠宰檢疫等。核準的主要功能也是為了防止危險、保障安全,主要特征有四個:一是,依據主要技術性、專業性的;二是,一般要根據實地驗收、檢測決定;三是,沒有數量控制;四是,行政機關實施核準沒有自由裁量權。核準主要適用于下列事項:直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施的設計、建造、安裝和使用;直接關系人身健康、生命財產安全的特定產品、物品的檢驗、檢疫。
5、登記:是指行政機關確立相對人的特定主體資格的行為,比如工商企業注冊登記、社團登記等。登記的主要功能是通過使相對人獲得某種能力向公眾提供證明或者信譽、信息,主要特征有四個:一是,未經合法登記取得特定主體資格或者特定身份,從事涉及公眾關系的經濟、社會活動是非法的;二是,沒有數量控制;三是,對申請登記的材料一般只進行形式審查,通常可以當場作出是否準予登記的決定;四是,行政機關實施登記沒有自由裁量權。登記主要適用于確立個人、企業或者其他組織特定主體資格、特定身份的事項。
行政許可,是指行政主體根據行政相對方的申請,經依法審查,通過頒發許可證、執照等形式,賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。
1.行政許可是依法申請的行政行為。行政相對方針對特定的事項向行政主體提出申
2.行政許可的內容是guojia一般禁止的活動。行政許可以一般禁止為前提,以個別解禁為內容。即在guojia一般禁止的前提下,對符合特定條件的行政相對方解除禁止使其享有特定的資格或權利,能夠實施某項特定的行為。
3.行政許可是行政主體賦予行政相對方某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政許可是針對特定的人、特定的事作出的具有授益性的一種具體行政行為。
4.行政許可是一種外部行政行為。行政許可是行政機關針對行政相對方的一種管理行為,是行政機關依法管理經濟和社會事務的一種外部行為。行政機關審批其他行政機關或者其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的內部管理行為不屬于行政許可。
5.行政許可是一種要式行政行為。行政許可必須遵循一定的法定形式,即應當是明示的書面許可,應當有正規的文書、印章等予以認可和證明。實踐中zui常見的行政許可的形式就是許可證和執照。
1.行政許可是guojia對社會經濟、政治、文化活動進行宏觀調控的有力手段,有助于從直接命令式的行政手段過渡到間接許可的法律手段;
5.行政許可有利于資源的合理配置和環境保護,促進人與環境的和諧、健康、協調發展。
根據不同的劃分標準,行政許可可分為不同的種類。目前較為常見的有下列六種:
特殊許可是指除符合一般許可的條件外,對申請人還規定有特別限制的許可,又稱特許。
排他性許可又稱獨占許可,是指某個人或組織獲得該項許可后,其他任何人或組織均不能再獲得該項許可。zui具有代表性的是專利許可、商標許可。
非排他性許可又稱共存許可,是指可以為具備法定條件的任何個人或組織經申請獲得的許可,大部分行政許可都是非排他性許可。
獨立的許可,是指許可證已規定了所有許可內容,不需其他文件補充說明的許可。
權利性許可又稱無條件放棄的許可,指申請人取得行政許可后,并不承擔作為義務,可自由放棄被許可的權利,并且不因此承擔任何法律責任。
附義務的許可也稱附條件放棄的許可,指被許可人獲許可的同時,亦承擔一定期限內從事該活動的義務,否則要承擔一定法律責任 的許可。承擔法律責任的方式一般表現為喪失被許可的權利。
長期性許可,指被許可人取得許可證后,只要不放棄,或者不因法定事由被主管機關吊銷,該許可將長期持續有效,如生產某種產品的許可。
資格許可,是指行政主體應申請人的申請,經過一定的考核程序后,結合格者核發證明文書,允許其享有某種資格或具備某種能力的許可。